![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
| 目次 |
必要的共犯→犯罪が成立するために欠くことのできない関与行為として独立に類型化されているもの Q この場合に共犯の規定を適用できるか
正犯→構成要件に該当する行為をみずから行う者(自ら実行行為を行う者)
Q 見張りは正犯か幇助か
◇ 共犯の処罰根拠
→正犯を介して、発生結果に対し物理的・心理的因果性を及ぼした点にある
(理)
刑法の目的は法益保護にある ↓ 共犯の処罰根拠は法益侵害またはその危険の惹起にある。 ↓ 但し，自由保障の観点から，犯罪論は構成要件を中心に考察するべきである ↓ 正犯の構成要件に該当する実行行為を通じた間接的な法益侵害・危険の惹起にある
| 争点 | 学説 | |||
| 従属性の有無 (独立性VS従属性) | 共犯独立性説 | 共犯従属性説 | ||
| 処罰根拠 (責任共犯V違法共犯) | 責任共犯論 | 違法共犯論 | ||
| 混合惹起説 | 純粋惹起説 | |||
| 同上 (実行VS結果) | �ゞ戯� | �∪吉箸侶莪� | ��正犯の実行行為 | �だ吉箸侶覯� |
→正犯が実行行為に着手して初めて処罰できる。
(理)
共犯は正犯者の意思ないし規範意識を媒介として、犯罪の実現に荷担する。 すなわち、 結果発生に至る現実的危険性に乏しいから、 正犯による法益侵害の危険が発生して初めて処罰すべきである。
(Q 正犯はいかなる程度まで犯罪の構成要素を具備する必要があるか)
→ 正犯者が違法な行為をなしたことを要しそれで足りる。
(理) 共犯は正犯を通じて法益侵害を行う点に処罰根拠がある。
◆ 罪名従属性(異なる構成要件間の共同正犯の成否)(犯罪共同説VS行為共同説))
→構成要件的に重なりある範囲限度で共犯の成立
(理)
共犯は正犯行為を通じて法益侵害もしくはその危険を発生させる。 とすれば、 共同して特定の構成要件を実現したという事実を要する。 そうすると、 共犯間の故意が異なる場合、共犯が成立しないかにも見える。 しかし 構成要件的に重なりある範囲については犯罪の共同が認められる。
１処罰根拠(Q 正犯か共犯か) 実行行為とは→構成要件が予定する結果発生の危険を有する行為である。 そして、 間接正犯の被利用者には規範的障害がない 故に、 被利用者を利用する行為は可罰性を帯びる
２ 成立範囲
→ 直接正犯と同視しうるかという観点から論じるべきである。
(理) 間接正犯は、あくまで正犯であるので、正犯は共犯の判断に先行すべきである。
制限従属性説を採れば、常に教唆犯が成立するという結論も不当である。
□(1)身体活動を利用する場合
□(2)構成要件要素を欠く他人の行為を利用する場合
�仝琉佞里覆ぜ圓旅坩戮鰺�用する場合
・異なる故意犯の利用(例 あのマネキンを殴れ→マネキンは実は人だった)
→間接正犯が成立する。
(理)確かに器物損壊の故意ある者は、反対動機の形成可能性がある。
しかし、
傷害罪の規範には直面していない
故に
傷害については，反対動機の形成可能性がない。
�¬榲�のない者の行為を利用する場合( ｢教材用｣と偽り偽造通貨を作らせる) →間接正犯が成立する(目的なき故意ある道具)
(理)目的がない者は、犯罪事実を認識していないから、
反対動機の形成可能性はない。
��身分のない者の行為を利用する場合(公務員が妻に賄賂を受け取らせた)
→間接正犯の成立する(道具となった者は幇助犯として処罰される)
(理)身分ない者も自分の行為の意味は分かるから、道具とは言えないとも言える。
しかし、
身分ない者は犯罪の中心として行動する意識がないから、
反対動機の形成可能性が著しく低い。
よって
身分ない者を道具として利用できる。
�づ�法行為を利用する場合(Ａを騙して格闘家のＢに攻撃させる→反撃でＡが重傷) →間接正犯は成立しない
(理)法益侵害がねらい通りに発生するか否かは、偶然性の介在する部分が大きい。
したがって、
Ｂの道具性は肯定できない．
�ト鏗下埃�身の行為を利用する場合
□(3)故意ある幇助的道具を利用する場合(上司の命令で偽造文書と知りながら文書作成)
被利用者は故意を有した上で、自ら実行行為を行っている。
しかし、
単なる機械的行為を行っているに過ぎない場合は、
利用者にとって一方的に利用されている道具に過ぎない
従って、
利用者が間接正犯として処断される
◇ 自手犯 → 正犯者自身の手による直接の実行を必要とする犯罪
範囲
→�々坩拏堊蠍澳屬飽媚廚力⇒蹐�あって、(共同実行の意思)
�∩蠍澆紡召琉貶�の行為を利用･補充して犯罪を発現すること
Ｑ 一部実行全部責任の原則の根拠
→共同実行の意思のもとに相互に他の共同者の行為を利用し補充しあうので
物理的・心理的にも犯罪の実行が容易になり、
法益侵害の可能性が倍加する点にある。
複数の者が相互に、�（�理的影響のみならず、
��教唆・心理的幇助により強い心理的影響を及ぼしあい、
単独犯に比し、結果発生の蓋然性を高めた点に、
自らの惹起しない結果を帰責させる根拠がある
| 違法性 | 責任 | |
| 正犯 | 客観的構成要件要素 | 主観的構成要件要素 |
| 共犯 | (物理的･心理的因果性) �ゞζ閏孫圓了�実(実行行為の分担) ��共同実行の意思(意思の連絡) | 共同正犯の認識 |
共謀した者の一部の者がその犯罪を実現した場合には， 実行行為に関与した者も含め，共謀者全員について共同正犯とするもの
Q1 肯定してよいか
共同正犯も正犯であるが、危険性のある行為を行わなければ正犯とは言えない。
その意味で、正犯たりうるには、実行行為を行わねばならないかに見える。
しかし、
現実には、犯罪計画立案の中心人物が実行行為には参加しないことは多い。
そこで、
謀議に加わったに過ぎない者を共同正犯(§60)として処罰できるか
思うに、
一部実行全部責任の根拠は、
共同実行の意思の下に相互に他人の行為を利用し補充しあって犯罪を実現する点に求めらる。
この点を満たしているなら、実行行為に向けて行為を共同するに過ぎない場合も正犯とすべきである
Q2 その理論構成
共同意思主体説
間接正犯類似説
拡張的正犯説
共同実行評価説(前田)
包括的正犯説(大谷)
Q3 成立要件
�＼吉箸箸靴討龍ζ碓媚廚梁減�
�⊆孫圓班床舛任�るだけの共謀の事実
�６λ甜圓里い困譴�による実行行為の存在
Ｑ 共同実行の意思がない者を処断できるか
→できない
(理)
共同正犯として一部実行全部責任を負う根拠は、
意思を通じて犯罪を共同実行することで、物理的・心理的に犯罪結果の実現が容易になるからである。
従って、
共同正犯としての処罰のためには、共同実行の事実と共同実行の意思が必要である。
ところが
片面的共同正犯においては、共同実行の意思にかける。
Q1 結果的加重犯の処罰根拠
↓
基本となる犯罪に重い結果発生の危険がある点にある。
とすれば、
基本犯を共同して犯せば、当然予想される波及効果についても責任を問うてよい
Ｑ 後行者を共同正犯として処罰できるか。( 参加者の責任の範囲)
→利用補充関係ある時に限って共同正犯の成立を認める
(理)
先行者と後行者が相互に利用補充しあって一定の犯罪を実現することは可能である。
もっとも、
後行者の行為と無関係な先行者の行為・結果に利用補充関係は認められない。
Ｑ 他人予備行為をした者は予備の正犯か
(Q 結果が発生しないのを知りつつ犯罪を教唆した場合)を処罰できるか) →処罰できない
(理)未遂処罰には処罰に必要な危険性の発生が必要である。
ところで、 共犯の処罰根拠は、正犯を解して危険を発生させる点にある。
とすれば、
教唆者にそのような結果発生の認識がなければ、教唆の故意に欠ける。
→否定
(理)�ゞ戯兇箸靴討領犒神�がない
��教唆に過失まで含ませることは、故意犯の処罰が原則とする§38-1の趣旨に反する
→認められない。
(理)過失犯の犯意を生じさせることは不可能だからである。
→肯定(これも教唆である)
(理)共犯の処罰根拠は間接的な法益の侵害にある。
とすれば
犯罪行為を唆すことが教唆である
→ 処罰できない
(理)
教唆犯の処罰根拠は正犯を介して間接的に法益侵害の結果を発生させた点に求めるべきである。 正犯が実行に着手しなければ法益侵害の結果を発生させているとは言えない。
◇要件１(幇助の故意)
◆ 片面的幇助の成否
→肯定(正犯との意思の連絡は必要ない)
(理)狭義の共犯の処罰根拠は正犯を通じて法益侵害ないしその危険を惹起した点にある。
◆ 過失による幇助 →処罰できない。
(理)
処罰範囲が不当に広がるし、 処罰の必要性が認められるほどの危険性も認められない
◇要件２(幇助行為)→実行行為以外の行為によって正犯を補助し，その実行行為を容易にする行為
◆ 不作為犯に対する幇助
◆ 過失犯に対する幇助 →否定 (幇助者に注意義務違反がある場合に過失犯として処罰すれば足りる)
(理)処罰するだけの法益侵害の発生の危険性が認められない
◆ 予備の幇助(処罰できるか)
◆ 間接幇助(処罰できるか)
◆ 教唆の幇助
◇要件３(正犯の実行行為)
| （注）共犯と身分の思考のプロセス | |
| １．正犯が身分者か非身分者か 非身分者の場合（下記Ｂ）→§65の適用に争い 身分者の場合（下記Ａ）→§65を適用（争いなし） | →２へ |
| ２．正犯の犯罪は 真正身分犯なら → 適用されるのは§65-1 （争いなし) 不真正身分犯なら→適用されるのは§65-1 か§65-2 か | →３へ |
| ３．加巧者の犯罪は 教唆・幇助なら→§65-1 を適用（争いなし） 共同正犯なら →§65-1 を適用してよいか否か | |
| （Ａ）非身分者が身分者に加巧した場合 (犯罪共同説vs行為共同説) | （Ｂ）身分者が非身分者に加巧した場合 (共犯従属性説vs共犯独立性説) | |
| 常 習 賭 博 罪 | (例)甲が乙(常習者)を教唆して､賭博をさせた。 乙( 身分者)( 正犯)の罪責→常習賭博罪 Q 甲(非身分者)(教唆犯)の罪責 �｜噂稘卩邵瓩龍戯� (判)(団藤) �⊂鐔�賭博罪の教唆 (大塚) 但 科刑は単純賭博罪の限度(§65-2) | (例)甲(常習者)が乙を教唆して､賭博をさせた。 乙(非身分者)( 正犯)の罪責→単純賭博罪 Q 甲( 身分者)(教唆犯)の罪責 �‐鐔�賭博罪の教唆 (判) ��単純賭博罪の教唆 (団藤) (理) §65-2を適用すべきでない 正犯より教唆犯の方が罪が重く不当 |
| 業 務 上 横 領 罪 | (例)甲(業務性も占有もなし)が 乙(業務上の占有者)を教唆して､横領させた。 乙( 身分者)( 正犯)の罪責→業務上横領罪 Q 甲(非身分者)(教唆犯)の罪責 →業務上横領罪の教唆 (§65-1)(判)(団藤) (理)｢真正身分犯｣に加巧する関係と考える 但 科刑は単純横領罪の限度(§65-2) | |
| (例)甲(業務性も占有もなし)が 乙(業務上の占有者)と共同して､横領した。 乙( 身分者)(正犯)の罪責→業務上横領罪 Q 甲(非身分者)(正犯)の罪責 →業務上横領罪の共同正犯(§65-1)(判)(団藤) 但 科刑は単純横領罪の限度(§65-2) |
◇(Ａ）身分者に加巧した非身分者の罪責（犯罪共同説ｖｓ行為共同説）
Ｑ §65条１項２項における「身分」の意義
両者は同一の意義に解すべきか
次のものは同条の「身分」に当たるか Q1 常習犯における常習性
Q2 業務上横領罪(§253)における
業務上財物を占有する地位
強姦犯は身分犯か 女性は強姦罪の共同正犯となりうるか
Ｑ 通常の人が、業務上他人の物を占有する者と共同で横領行為をなした場合、
§65-1 OR §65-2のいずれで処理すべきか。
→業務上横領罪(§65-1)
(理)通常の人からすると、業務上の占有者であることは真正身分である。
→処断刑は横領罪による
(理)単なる占有者が業務上物を占有する者と共犯行為を行った場合、
§65-2により単純横領が成立することとの均衡を欠く。
Ｑ １項と２項の関係をどのように解すべきか
→身分のない者も共犯とする(§65-1) 非身分者には通常の刑を科す(§65-2) →一項は真正身分犯の規定 二項は不真正身分犯の規定である (理)一項は「身分によって構成すべき犯罪」 二項は「身分によって特に刑に軽重がある場合」との文言に着目
Ｑ§65-1（本条項は 非身分者も身分者の共犯となることを定めたもの)
(｢成立｣の問題) (争いなし)
Q1 不真正身分犯にも適用されるか（適用範囲１）
Q2 共同正犯にも適用されるか （適用範囲２）(Q§65-1｢共犯｣に共同正犯を含むか)
→肯定 (理)非身分者も身分者を通じて法益侵害は可能である。
Ｑ§65-2（本条項は非身分者の科刑の方法を定めたもの)(争いなし)
Q1 不真正身分犯については「成立」の問題をも定めていると解するべきか
Q2（Ｂ）のケースにも本条項を適用してよいか
◇(Ｂ）非身分者に加巧した身分者の罪責（共犯従属性説ｖｓ共犯独立性説）
�／神疑畔�犯の身分者が非身分者に教唆･幇助した場合 �� 〃 非身分者が身分者に教唆･幇助した場合 → §65の問題そのもの �Ｉ埒神疑畔�犯の身分者が非身分者に教唆･幇助した場合 �� 〃 非身分者が身分者に教唆･幇助した場合 → §65の問題そのもの
そして窃盗罪、強盗罪それぞれの保護法益は他人の財産である。
Q1 結果的加重犯の処罰根拠は → 基本となる犯罪に重い結果発生の危険があるから
では
Q2 基本犯から当然予想される波及効果に当たる結果につき教唆者にも過失があるか → ある
→正犯による結果発生を防止したこと
但し、
正犯の障害未遂が共犯の中止行為に基づく場合に限る。
(理)共犯の中止行為と結果発生の防止との間に因果関係が必要だからである。
例 二人で家に強盗に入る計画
�＾貎佑�、押し込む前に怖じけずいてやめる ��一人が、押し込んでからやめる → その一人の罪責は？
離脱とは→共犯関係にある者の一部が犯罪の完成に至るまでの間に
犯意を放棄し、自己の行為を中止してその後の犯罪行為に関与しないこと
効果(犯罪行為を断念した者の罪責) → 未遂犯として扱われる。(大塚)
→他の共犯者の実行行為を阻止して、
共同意思に基づく実行行為を阻止する必要がある。
１、まずこの者が共犯関係から離脱しているか
２、未遂犯として処断されるのは、因果性がない以上、
結果への責任を問うわけにはいかないからである。
とすれば、
そのような離脱の効果を認めるには、
離脱者が
自己の行為と他の行為者のその後の行為との
因果関係を切断する必要がある。
他方、
結果が発生した場合でも、積極的な行為によって自己の行為と結果との因果性を遮断すればよい
怖じけずいただけでは、着手前であっても、離脱があるとは言えない。
他の行為者への離脱の意思表示の有無が重要である。
一方、 押し込んでから行為を止めた者は、 ただ自己の行為を止めたのみならず、他の行為者を積極的に止めさせようとする必要がある
Ｑ では、着手後の離脱が認められる場合、結果が発生しても中止を認めるべきか。
→離脱が認められる者には、§43但書が適用ないし準用される
(理)
中止犯としてして処断される以上、§43但書の文言に反しない。 しかも 行為と結果との因果性を除去している場合には、報償を与えるべきである
→共謀関係からの離脱の意思表示をなせば足りる。(理)それだけで、共同実行の意思が解消されるから
