![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
１ 基礎理論 †
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| 争点 | 学説 | |||
| 従属性の有無 (独立性VS従属性) | 共犯独立性説 | 共犯従属性説 | ||
| 処罰根拠 (責任共犯V違法共犯) | 責任共犯論 | 違法共犯論 | ||
| 混合惹起説 | 純粋惹起説 | |||
| 犯罪実現プロセス | �ゞ戯� → | �∪吉箸侶莪� → | ��正犯の実行行為 → | �だ吉箸侶覯� |
→正犯が実行行為に着手して初めて処罰できる。
(理)
共犯は正犯者の意思ないし規範意識を媒介として、犯罪の実現に荷担する。 すなわち、 結果発生に至る現実的危険性に乏しいから、 正犯による法益侵害の危険が発生して初めて処罰すべきである。
(Q 正犯はいかなる程度まで犯罪の構成要素を具備する必要があるか)
→ 正犯者が違法な行為をなしたことを要しそれで足りる。
(理) 共犯は正犯を通じて法益侵害を行う点に処罰根拠がある。
例:Ａ窃盗の意思･Ｂ強盗の意思、Ａ殺人の意思･Ｂ傷害の意思
→構成要件的に重なりある範囲限度で共犯の成立
(理)
共犯は正犯行為を通じて法益侵害もしくはその危険を発生させる。 とすれば、 共同して特定の構成要件を実現したという事実を要する。 そうすると、 共犯間の故意が異なる場合、共犯が成立しないかにも見える。 しかし 構成要件的に重なりある範囲については犯罪の共同が認められる。
犯罪の一部を実行したに過ぎないものも「すべて正犯」として処罰される。(§60)
よって、自らの惹起しない結果を帰責される。これは何故か(Q 一部実行全部責任の原則の根拠)
→共犯者相互は、意思の連絡の下に他の共同者の行為を利用し補充しあう。
↓∴
�（�理的・心理的にも犯罪の実行が容易になり、
�∨￣弯�害の蓋然性が高まる
実行行為とは→構成要件が予定する結果発生の危険を有する行為 そして、 間接正犯の被利用者には規範的障害がない 故に、 被利用者を利用する行為は可罰性を帯びる
間接正犯は、あくまで正犯である。∴→ 正犯は共犯の判断に先行すべき。 制限従属性説を採れば、常に教唆犯が成立するわけでもない。
| 被利用者の類型 | 成否 | (理) | ||
| (1) | 責任無能力者 | |||
| (2) | 故意を欠く者 | �＿畆哉� | ||
| ��異なる故意犯 (あのマネキンを殴れ ↓ マネキンは人だった) | ○ | 器物損壊の故意はある。 (→反対動機の形成可能性あり) ↓BUT 傷害罪の規範に直面していない。 ↓∴ 傷害については、反対動機の形成可能性がない。 | ||
| (3) | 故意ある道具 | �〔榲�のない者 (｢教材用｣と偽り 偽造通貨を作らせる) | ○ | 目的がない者は、犯罪事実を認識していない。 ↓∴ 反対動機の形成可能性はない。 |
| �⊃畔�のない者 (公務員が妻に 賄賂を受け取らせた) | ○ (道具者は従犯) | 身分ない者も自己の行為の意味は分かる。 (→道具とは言えない。) しかし、 その者は犯罪の中心として行動する意識がない。 ↓∴ 反対動機の形成可能性が著しく低い。 | ||
| �Ｖ鷭�的道具 (上司の命令で 偽造と知りながら 文書作成) | ○ | 被利用者は、自ら実行行為を行っている。 ↓BUT 単なる機械的行為を行っているにすぎない。 ↓∴ 利用者に一方的に利用されている道具といえる。 | ||
| �づ�法行為 (Ａを騙してＢを攻撃 ↓ 反撃でＡが重傷) | × | 法益侵害がねらい通りに発生するか否かは、 偶然による。 ↓∴ Ｂの道具性はない。 | ||
※自手犯 → 正犯者自身の手による直接の実行を必要とする犯罪
正犯→構成要件に該当する行為をみずから行う者(自ら実行行為を行う者)
Q 見張りは正犯か幇助か
| 違法性 | 責任 | |
| 正犯 | 客観的構成要件要素 | 主観的構成要件要素 |
| 共犯 | �ゞζ閏孫圓琉媚�(意思の連絡) (行為者相互間に意思の連絡があって、) ��共同実行の事実(実行行為の分担) (相互に他方の行為を利用･補充して犯罪を発現) ↑ 上記処罰根拠(物理的･心理的因果性)より | 共同正犯の認識 |
→二人以上の者が一定の犯罪を実現することを共謀し， 共謀した者の一部の者がその犯罪を実現した場合には， 実行行為に関与した者も含め，共謀者全員について共同正犯とするもの
Q1 肯定してよいか
共同正犯も正犯であるが、危険性のある行為を行わなければ正犯とは言えない。
その意味で、正犯たりうるには、実行行為を行わねばならないかに見える。
しかし、
現実には、犯罪計画立案の中心人物が実行行為には参加しないことは多い。
そこで、
謀議に加わったに過ぎない者を共同正犯(§60)として処罰できるか
思うに、
一部実行全部責任の根拠は、
共同実行の意思の下に相互に他人の行為を利用し補充しあって犯罪を実現する点に求めらる。
この点を満たしているなら、実行行為に向けて行為を共同するに過ぎない場合も正犯とすべきである
Q2 その理論構成
共同意思主体説
間接正犯類似説
拡張的正犯説
共同実行評価説(前田)
包括的正犯説(大谷)
Q3 成立要件
�＼吉箸箸靴討龍ζ碓媚廚梁減�
�⊆孫圓班床舛任�るだけの共謀の事実
�６λ甜圓里い困譴�による実行行為の存在
Ｑ 意思の連絡の下に予備の共同行為を処罰できるか。
→できる (理)予備行為にも実行行為を観念できる。
Ｑ 他人予備行為をした者は予備の正犯か
(Q 結果が発生しないのを知りつつ犯罪を教唆した場合)を処罰できるか)
→処罰できない
(理)
未遂処罰には処罰に必要な危険性の発生が必要である。 ところで、 共犯の処罰根拠は、正犯を解して危険を発生させる点にある。 とすれば、 教唆者にそのような結果発生の認識がなければ、教唆の故意に欠ける。
→肯定(これも教唆である)
(理)共犯の処罰根拠は間接的な法益の侵害にある。→ 犯罪行為を唆すことが教唆である
→ 処罰できない
(理)
教唆犯の処罰根拠は正犯を介して間接的に法益侵害の結果を発生させた点に求めるべきである。 正犯が実行に着手しなければ法益侵害の結果を発生させているとは言えない。
→実行行為以外の行為によって
正犯を補助し，その実行行為を容易にする行為 [#rb030a2c]
※身分 → 一定の犯罪行為に関する犯人の特殊な地位又は状態 (男女の別･内外国人の別･親族関係･公務員資格)
犯人の身分よって構成すべき犯罪行為に加巧したとき → 身分のない者も共犯とする(§65-1)
身分によって特に刑の軽重があるとき → 非身分者には通常の刑を科す(§65-2)
| Ｑ １項と２項の関係(通説･判例) | |
| １項 → 真正身分犯 ２項 → 不真正身分犯 (理) 文言の先頭に着目 「身分によって構成すべき犯罪｣(65-1) 「身分によって特に刑に軽重がある｣(65-2) | １項 → 成立の問題 ２項 → 科刑の問題 (理) 文言の末尾に着目 |
| 思考のプロセス | |
| １．正犯が身分者か非身分者か 非身分者の場合（下記Ｂ）→§65の適用に争い 身分者の場合（下記Ａ）→§65を適用（争いなし） | →２へ |
| ２．正犯の犯罪は 真正身分犯なら → 適用されるのは§65-1 （争いなし) 不真正身分犯なら→適用されるのは§65-1 か§65-2 か | →３へ |
| ３．加巧者の犯罪は 教唆・幇助なら→§65-1 を適用（争いなし） 共同正犯なら →§65-1 を適用してよいか否か | |
| �� | 真正身分犯 | 非身分者に身分者が教唆･幇助 | → (Ｂ) |
| �� | 身分者に非身分者が教唆･幇助 | →§65の問題 → (Ａ) | |
| �� | 不真正身分犯 | 非身分者に非身分者に身分者が教唆･幇助 | → (Ｂ) |
| �� | 身分者に非身分者が教唆･幇助 | → §65の問題 → (Ａ) |
1.§65-1（本条項は 非身分者も身分者の共犯となることを定めたもの)(｢成立｣の問題) (争いなし)
2.§65-2（本条項は非身分者の科刑の方法を定めたもの)(争いなし)
Ｑ §65条１項２項における「身分」の意義(Q 両者は同一の意義に解すべきか)
Ｑ次のものは同条の「身分」に当たるか
| �� 常習犯における常習性 | |
| �� 業務上横領罪(§253)における業務上財物を占有する地位 | ・通常の人が、業務上他人の物を占有する者と共同で横領行為をなした場合 Q1§65-1 OR §65-2のいずれで処理すべきか。 →業務上横領罪(§65-1) (理)通常の人からすると、業務上の占有者であることは真正身分である。 Q2処断刑は →横領罪による (理)単なる占有者が業務上物を占有する者と共犯行為を行った場合、 §65-2により単純横領が成立することとの均衡を欠く。 |
| �� 強姦罪における男性(Q 女性は強姦罪の共同正犯となりうるか) |
| (Ａ) 非身分者が身分者に加巧した場合 (犯罪共同説vs行為共同説) | (Ｂ) 身分者が非身分者に加巧した場合 (共犯従属性説vs共犯独立性説) | (C) 非身分者との共同加巧 | ||||
| 常 習 賭 博 罪 | (例)甲から教唆された乙(常習者)が､賭博 | (例)甲(常習者)から教唆された乙が､賭博 | ||||
| 乙(身分者)(正犯) | Q 甲(非身分者)(教唆犯) | 乙(非身分者)(正犯) | Q甲(身分者)(教唆犯) | |||
| 常習賭博罪 | �｜噂稘卩邵�(判) �⊂鐔�賭博罪(大塚) 但 科刑は単純賭博罪(65-2) | 単純賭博罪 | �‐鐔�賭博罪 (判) ��単純賭博罪 (団藤) (理) 65-2を適用すると、 正犯より罪が重くなる | |||
| 業 務 上 横 領 罪 | (例)甲(業務性も占有もなし)から教唆された 乙(業務上の占有者)が､横領 | (例)甲(業務性も占有もなし)と共同して､ 乙(業務上の占有者)が、横領 | ||||
| 乙(身分者)(正犯) | Q 甲(非身分者)(教唆犯) | 乙(身分者)(正犯) | Q 甲(非身分者)(共同正犯) | |||
| 業務上横領罪 | 業務上横領罪(65-1)(判) (理) ｢真正身分犯｣に加巧する 但 科刑は単純横領罪(65-2) | 業務上横領罪 | 業務上横領罪(65-1)(判) (理)通常人からすれば、 業務上占有者は 真正身分である。 但 科刑は単純横領罪(65-2) (理)業務上占有者に 共犯加巧した占有者でさえ、 単純横領となる(65-2) 結果との均衡。 | |||
犯罪が成立するために欠くことのできない関与行為として独立に類型化されているもの
Q この場合に共犯の規定を適用できるか
| 同一の 共犯形式間 | 教唆･幇助の場合 (Ｘ宅への窃盗を教唆したらＹ宅に窃盗) | 窃盗罪の教唆 (§61、§253-1） | (理) 構成要件の範囲内で 行為者の認識と事実の重なり合いがある |
| 異なる 共犯形式間 | 共同正犯の場合 | ||
| 教唆･幇助の場合 (窃盗の教唆 → 強盗) | 窃盗罪の教唆 | (理) （法定的符合説の論証） ↓ 教唆犯も、犯罪に重なり合いがある限度で罪責を負う。 そして 両罪の保護法益は他人の財産。 また、行為態様としても奪取罪として、共通性がある | |
| 結果的加重犯の錯誤 (教唆の結果、正犯者が重い結果) | 重い結果に責任を負う | (理) 結果的加重犯は、 重い結果につき過失を要する。(通説) ところで Q1 結果的加重犯の処罰根拠は → 基本となる犯罪に重い結果発生の危険があるから では Q2 基本犯から当然予想される結果につき教唆者にも過失があるか → ある | |
| 間接正犯の錯誤 (間接正犯の意思で教唆の結果) | 教唆犯として処断 | (理) (法定的符合説の論証） ↓ 認識と事実との間に重なり合う限度で罪責を負う。 ところで、 間接正犯の故意は教唆犯の故意を含む。 (他人を利用して法益侵害の結果を発生させるから) 一方で、 間接正犯は教唆犯よりも罪責は重い。 |
→実行行為共同の事実が認められる場合に、
実行行為共同の意思が一方にだけ存在し，共同者各自には存在しない場合
Ｑ 共同実行の意思がない者を処断できるか
→できない
(理)共同正犯として一部実行全部責任を負う根拠は、
意思を通じて犯罪を共同実行することで、物理的・心理的に犯罪結果の実現が容易になるからである。
従って、
共同正犯としての処罰のためには、共同実行の事実と共同実行の意思が必要である。
ところが
片面的共同正犯においては、共同実行の意思にかける。
→肯定(正犯との意思の連絡は必要ない)
(理)狭義の共犯の処罰根拠は正犯を通じて法益侵害ないしその危険を惹起した点にある。
→先行者が犯罪の実行に着手し、まだ実行行為を全部終了しない間に、 後行者がその事情を知りながらこれに関与し、 先行者と意思を通じて残りの実行行為を自ら(単独又は先行者と共に)行い犯罪を完成する場合
Ｑ 後行者を共同正犯として処罰できるか。( 参加者の責任の範囲)
→利用補充関係ある時に限って共同正犯の成立を認める
(理)
先行者と後行者が相互に利用補充しあって一定の犯罪を実現することは可能である。 もっとも、 後行者の行為と無関係な先行者の行為・結果に利用補充関係は認められない。
→共犯者の中止行為に基づく正犯の障害未遂(結果発生を防止)に限る。
(理)共犯の中止行為と結果発生の防止との間に因果関係が必要だからである。
→共犯関係にある者の一部が犯罪の完成に至るまでの間に 犯意を放棄し、自己の行為を中止してその後の犯罪行為に関与しないこと
効果(犯罪行為を断念した者の罪責) → 未遂犯として扱われる。(大塚)
| 離脱の要件 | ||
| 着手前 | 着手後 | |
| 実行共同正犯 | �‖召龍θ伴圓亮孫垤坩戮鯀忙澆靴董� ��共同意思に基づく実行行為を阻止すること | |
| 共謀共同正犯 | 共謀関係からの離脱の意思表示をなせば足りる | |
１、まずこの者が共犯関係から離脱しているか
２、未遂犯として処断されるのは、因果性がない以上、結果への責任を問うわけにはいかないからである。
とすれば、そのような離脱の効果を認めるには、
離脱者が
自己の行為と他の行為者のその後の行為との
因果関係を切断する必要がある。
他方、
結果が発生した場合でも、積極的な行為によって自己の行為と結果との因果性を遮断すればよい
怖じけずいただけでは、着手前であっても、離脱があるとは言えない。
他の行為者への離脱の意思表示の有無が重要である。
一方、 押し込んでから行為を止めた者は、 ただ自己の行為を止めたのみならず、他の行為者を積極的に止めさせようとする必要がある
Ｑ では、着手後の離脱が認められる場合、結果が発生しても中止を認めるべきか。
→離脱が認められる者には、§43但書が適用ないし準用される
(理)
中止犯としてして処断される以上、§43但書の文言に反しない。 しかも 行為と結果との因果性を除去している場合には、報償を与えるべきである
→共謀関係からの離脱の意思表示をなせば足りる。(理)それだけで、共同実行の意思が解消されるから
(過失犯は無意識を本質とするから、共同実行の意思が認められないのではないか)
→認められる。
(理)
過失犯にも注意義務違反としての実行行為が認められる。
そして
この実行行為を共同して行うことは観念できる。
Q1 結果的加重犯の処罰根拠
↓
基本となる犯罪に重い結果発生の危険がある点にある。
とすれば、
基本犯を共同して犯せば、当然予想される波及効果についても責任を問うてよい
→否定
(理)�ゞ戯兇箸靴討領犒神�がない
��教唆に過失まで含ませることは、故意犯の処罰が原則とする§38-1の趣旨に反する
→認められない。(理)過失犯の犯意を生じさせることは不可能だから
→処罰できない。 [#v890dcb7]
(理) �―菷拡楼呂�不当に広がるし、�⊇菷海良�要性があるほどの危険性もない
→否定 (幇助者に注意義務違反がある場合に過失犯として処罰すれば足りる)
(理)処罰するだけの法益侵害の発生の危険性がない
| 類型 | 成否 | |
| (1)不作為犯に対する共犯 | �ゞζ� | ○ |
| ��教唆 | ○ | |
| �Ｖ鷭� | ||
| (2)不作為による共犯 | �ゞζ� | ○ (1�，汎韻�) |
| ��教唆 | × (∵不作為で他者に精神的に働きかけて 犯意を生ぜしめることは想定困難) | |
| �Ｖ鷭� | ○(作為義務説) 作為の幇助と同視しうる 作為義務があれば成立する | |
