![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
| 目次 |
→渉外的私法関係に適用する法律(準拠法)を指定することを目的とする法律
Ｑ 渉外的私法関係とは→
�‘�本の財産処分や身分行為について
��当事者の全員(又は一部)が外国籍のため
�３姐駛，鯏�用すべき可能性がある場合
１守備範囲
� 銑�
２法適用通則法の適用対象(渉外的法律関係説VS法律関係全般説)(ﾎﾟｲﾝﾄ１)
(1)渉外的法律関係説
(2)法律関係全般説
法律関係全般説の問題点
Q 常に通則法の適用を確認すべきかQ 契約準拠法について当事者自治を認めている(§7)以上、国内的な法律関係でも日本法の強行法規の適用を逃れうることになり不都合ではないか
→｢強行法規の特別連結｣により対処法すべし(ﾎﾟｲﾝﾄ４-６)
３準拠法決定の仕組み (法規分類説VSサヴィーニ説)
国際私法の目的
↓
各国の実質法の内容が異なっていることを前提に、
その適用に秩序を与えることにより、
国境を越えても安定した法秩序を形成すること
∴↓
単位法律関係ごとに、連結点を介して、最密接関係地法を準拠法として選び出す。
４公法の国際的適用関係(ﾎﾟｲﾝﾄ４)
�〃哉核ゝ�
�△修梁召慮�法
�６�行法規の特別連結理論
５
| 法源 | �）‥�用通則法§４〜43 (旧法例§３〜34) ��遺言の方式に関する準拠法 �Ｉ淪楜遡海僚犁鯔� �い修梁昭村阻｜罎慮鎚無�定 |
(1)�｜碓緬［Т愀犬瓦箸法↓∀�結点を定めることにより、�Ｅ�用する法律を指定している
例： は、 法による。
￣￣￣￣￣￣ ￣￣￣￣￣
↑ ↑
�｜碓緬［Т愀� �∀�結点
(例：遺言の方式) (例：国、場所、人)
・自ら直接に私人間の権利義務を定めているのではない。 (抵触法)(間接法)(ﾎﾟｲﾝﾄ２)
| 国際私法 | 人際法 | 時際法 | |
| 共通点 | �）［Г療�用関係を定める �∈能�解を与えるルールを導き出す | ||
相異点 | 法の人的適用関係を定める | 法の時間的適用関係を定める | |
| 異なる法域間での法抵触の解決ルール ∴↓ 間接規範でしかあり得ない | 一つの法域での法抵触の解決ルール ∴↓ 直接規範の中に組み込んで条文化できる | ||
CF 実質法 → 自ら直接に権利義務を定めている。
(例：民§555は、売買の成立要件。民§560〜は、売主･買主の権利義務)
(2)準拠法決定のプロセスの順に条文が配列されているため、各論の条文が総論の条文より前に置かれている。
| 準拠法決定のプロセス | 法適用の通則法の構造 | |
| 段階�� | 法律関係の性質決定 (単位法律関係) | §4〜37(旧§3〜27) |
| 段階�� | 連結点の確定 | §38･39(旧§28-1,2･29･30) |
| 段階�� | 準拠法の特定 | §40･41(旧§28-3･(31)･32) |
| 段階�� | 準拠法の適用 | §42(旧§33) |
| ↓ | ||
| 準拠法(各国の実質法) | ||
(ある問題が国際私法上用意されている単位法律関係のいずれに該当するかを確定する)
Ｑ §７と§14(旧§11)との関係
○(1)準拠法指定並立説
×(2)一体的法性決定説
１先決問題とは
○(1)不存在説(最判H12.1.27)(百選��2)
×(2)存在説��(本問題準拠実質法説)
×(3)存在説��(本問題準拠法所属国国際私法説)
×(4)存在説��(折衷説)
２結論→存在しない問題
１適応問題とは
２結論→避けられない問題
(設定されている連結点が指し示す地の法を具体的に確定する)
(1)連結点は、単位法律関係につき最も密接に関連する地の法律を選び出すことができるものであること
これを実現するために、以下を配慮すること
�｜影箸力�結点なら、何を選択するか
(客観的要素-国籍･常居所･最密接関係地、主観的要素-当事者意思)｢最密接関係地｣を連結点とすることの問題点
１立法論的批判
２戸籍実務の処理�∧�数の連結点なら、どのように組合わせるか
連結点 準拠法 連結点の組み合わせ方 単
一単
一単
純複
数��
段
階
的複
数��
累
積
的��
選
択
的��
配
分
的��いつの時点での連結点を用いるか
�に…鄰�(つまり日本法)を常に適用すべき事情はないか
(2)準拠法決定の上で、保護すべき当事者に配慮すること(→当事者の公平)
(3)連結点それ自体がわかりやすく、運用しやすいこと(→予測可能性の確保)
・なお、常居所の認定の取り扱いについては下記の通達を参照のこと。
⇒H1.10.20法務省民二第3900号民事局長通達(斎二幸一事務所)
・さらに、上記通達は、下記により一部改正されている。
H2.5.1法務省民二第1835号民事局長通達
H4.1.6法務省民二第155号民事局長通達
H13.6.15法務省民二第1544号民事局長通達
国籍の確定
常居所の確定-法務省民事局長通達
(国籍を連結点としている場合で、準拠法を直ちに特定できない場合の処理)
１問題の所在
２§38-3｢規則｣とは
(1)間接指定主義説
�”�然説
�∧惶浩�
Q1 準国際私法とは何か
Q2 準国際私法は実質法の一部か
(2)直接指定主義説
結論→§38-3｢規則｣→なし
３適用事例(アメリカ合衆国を本国とする者の本国法の決定)
１．§40-1の解釈
Ｑ §40-1括弧書｢規則がないとき｣とは→これに該当するものはない。
あえていえば、外国法不明の場合として、法廷地法を適用する。
相違点
(1)反致の場合の処理
(2)同一本国法の場合の処理２．§40-2の趣旨
１．反致とは→(狭義の反致)
２．要件
| 反致の合理性 | (批) | |
| (1)理論的根拠肯定 | ��(総括指定説) →指定される｢本国｣法とは、 その国の国際私法をも含む | 指定国にある国際私法が指定する国法にも国際私法を含むはず。 but、それなら、両国の国際私法の間を無限に往復してしまう。 |
| ��(棄権説) →指定された国は、自国法による 規律の権利を放棄 | ・発想自体が、国際私法の根本精神に反する | |
| (2)実際的効用肯定 | ��(国際的判決調和説) →いずれの国の裁判所においても 同一国法が適用される (⇒準拠法の一致) | |
| ��(内国法適用拡大説) →自国法適用機会が拡張され、 外国法の調査･解釈を避けられる | ・発想自体が、国際私法の根本精神に反する ・外国国際私法の調査･解釈までは避けられない | |
| (3)部分的肯定論 | ・セーフガード条項 ・選択的適用の場合 | →要件(2)へ |
| (4)利益衡量道具論 | ||
| 要件(1)狭義の反致であること(§41本) | |
| ��｢当事者の本国法によるべき場合において、｣ | ⇒本国法が直接指定されている場合に |
| ��｢その国の法に従えば｣ | ⇒本国の国際私法によれば |
| ��｢日本法によるべきとき｣ | ⇒日本の実質法によるべきとき |
CF 間接反致
Ｑ 転致(二重反致)が認められるか(｢その国｣の国際私法の反致条項も適用されるのか)
→ 否定(｢本国｣の国際私法中の反致条項を除いた規定により、日本法が指定される場合に限る)
Ｑ 隠れた反致が認められるか
| 要件(2)次に該当しないこと(段階的連結でないこと))(§41但) | |
| �〆О�の効力の場合(§25) | (理) 法はいずれも、両性平等の見地から当事者双方に共通する法を準拠法としている。 しかるに、反致を認めると本国の国際私法の内容次第によっては、 共通の要素を欠く準拠法が適用されることもありうるから。 |
| ��夫婦財産制(§25←§26-1) | |
| �Ｎズ�(§25←§27) | |
| �た道甸屬遼［Т愀�(§32) | |
Ｑ セーフガード条項(養子縁組の成立(§31-1後段)、非嫡出親子関係の成立(§29-1)の場合はどうか
(問題の所在)
上記規定の趣旨は、特定の国の実質法の適用を強行するところにある。とすると、
反致により、それ以外の法律を準拠法とすることは法の趣旨に反しないか。
→肯定(反致消極)(指定された国の実質法以外を準拠法としてはならない)
Ｑ 選択的(択一的)連結の場合はどうか
(問題の所在)
選択的連結の趣旨は、複数の準拠法を認める点にある。↓とすると、
反致により、準拠法が単一となることは法の趣旨に反しないか。
→否定(反致肯定)
３．効果 → 日本法による。(§41本)
(以上により特定された準拠法が外国法の場合の処理と、適用結果が公序則に反する場合の処理)
Ｑ どのような場合に外国法不明といえるか(裁判官はどの程度努力すべきか)
| 外国法の内容推認方法 | Ｑ 外国法不明の場合の処理 | 評価 | |
| (ａ)請求棄却説 | × | 外国法も法であるとの前提に反する | |
| (b)内国法適用説 | ○ | やむを得ない | |
| (c)�＾貳姪�条理説 | × | 概括的すぎて役立たない | |
| (c)��内国法上の条理説 | × | 同上 | |
| (c)��準拠法上の条理説 | − | それは単なる外国法の適用にすぎない | |
| (d)�ゞ畛�国法参考説 | − | それが正確かどうかは疑問である | |
| (d)�∈廼畛�国法説 | △ | 常には使えない。 | |
| (e)補充連結説 | △ | 体系上問題あり。 本来の準拠法に近いという保証がない。 | |
要件
１国際的公序(ﾎﾟ12-2)
２適用結果の異常性(ﾎﾟ12-3)
３基準時(ﾎﾟ12-5)
CF 民§90、通則法§42、民訴§118��の各｢公の秩序｣の比較(過去問H２�癸�)
効果(→外国法の適用が排除される)(ﾎﾟ12-5)
Ｑ適用結果排除後の措置
(1)欠缺説+補充連結説
(2)欠缺否認説+内国法適用説(通判)
(3)欠缺否認説+内国の渉外実質法基準説(道垣内)
| 単位法律関係 | 準拠法 | ||
手続 | ｢手続は法廷地法による｣←(書かれざる抵触規定) (理)通則法に用意されている単位法律関係は、 全て実体問題に分類されるから | ||
実体 | 成立 | 実質的要件 | 通則法§4〜37の定めるところによる |
| 形式的要件(方式) | |||
| 効力 | |||
Ｑ適用する法律はいずれの国のものか(準拠法の決定)
Ｑ通則法の個別規定の適用範囲はどこまでか(単位法律関係の大きさの確定)
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 自然人 | (権利能力) | なし | ｺﾝﾒP | ||
| (行為能力) | §4(旧§3) | ﾎﾟ19 | |||
| (失踪宣告) | §4(旧§3) | ||||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 法人 | (権利能力) | 設立準拠法 | なし(民§36) | ﾎﾟ20 | |
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 法律行為 | 成立・効力 | 行為時の選択地法 | §7,8(旧§7) | ※ ﾎﾟ21 | |
| 方式 | 成立に適用すべき法 | §10(旧§8) | |||
当事者自治の原則
§７の解釈
｢法律行為｣
｢行為地法｣(§7-2)
§7-2と§９の繋がり
単位法律関係の範囲
Ｑ 分割指定ができるか
Ｑ 黙示の分割指定が認められるか(補助準拠法論)
Ｑ 分割可能な限度は
連結点としての｢黙示の意思｣と｢行為地｣との連続性
国際物品売買条約(PDF文書)(法務省民事局)
１任意代理
内部関係(代理人と本人との関係)
外部関係1(本人と相手方との関係)
外部関係2(代理人と相手方との関係)
２法定代理
| 原則 | 例外 | 事後的変更 | 日本法の累積 | |
| 事務管理 | §14 | 15 | 16 | − |
| 不当利得 | − | |||
| 不法行為(一般) | §17 | <20 | <21 | <22 |
| 不法行為(生産物責任) | §18 | |||
| 不法行為(名誉･信用毀損 | §19 |
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 事務管理 | 原因事実地 | §14･15･16(旧§11) | |||
| 不当利得 | |||||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
不法行為 | (一般) | 結果発生地 | §17･20･21･22(旧§11) | ※ 22 | |
| (生産物責任) | §18･20･21･22 | ||||
| (名誉･信用毀損) | §19･20･21･22 | ||||
| 法定債権 | (船舶衝突) | ||||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 債権譲渡 | 第三者対抗要件 | §23(旧§12) | ﾎﾟ23 | ||
| 債権者代位権 | 関係２債権の準拠法 | なし | 累積的適用 | ﾎﾟ23 | |
| 債権者取消権 | なし | ﾎﾟ23 | |||
| 相殺権 | なし | ﾎﾟ23 | |||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 物権(成立) | (旧§10-1) | ﾎﾟ24 | |||
| 物権(得喪) | (旧§10-2) | ﾎﾟ24 | |||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
(婚姻)(成立) | (実質的要件) | 各当事者の本国法 | §24-1(旧§13-1) | 配分的適用 | ﾎﾟ15 |
| (方式) | (原則)�ゝ鷙埣亘� OR ��当事者の一方の本国法 | §24-2(旧§13-2) §24-3本(旧§13-3) | 選択的適用 | ||
| (例外-�△鯀�択できない) ⇒挙行地法 | §24-3但(旧§13-3) | ・挙行地が日本で、かつ ・一方が日本人 | |||
| 実質的要件 | 例 | |
| 一方的要件 | 当事者各自が 満たせば足りるもの | ･婚姻意思 ･婚姻能力 ･父母･後見人の同意 ･待婚期間制限(争いあり) |
| 双方要件 | 当事者双方ともに 満たさなければならないもの | ･重婚禁止 ･近親婚禁止 ･相姦婚禁止 |
Q 実質的要件につき、一方要件か双方要件かを判別する基準(国際私法によるか準拠実質法によるか)
→国際私法の立場で決すべき
(理)もし、準拠実質法の解釈問題だとすると、各当事者の本国法をひとまず適用して判別せざるを得ない。
しかし、これは、累積的適用と変わりがない。これでは、配分的適用主義を採用した趣旨にそぐわない。
適用範囲(法的性質決定の問題)
Q1 実質要件又は方式が欠缺した場合の効果
→上記に応じた各準拠法による
Q2 双方要件が欠缺した場合において、各本国実質法の効果が異なる場合(取消か無効か)
→有効なことから遠ざかることの大きい方の法律による(厳格法の原則)
(理)もともと双方要件とされたのは、法律関係の成立に慎重を期すため。
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
(婚姻)(効力) | (身分的効力) | �‘碓賈楾駛� ��同一常居所地法 ��最密接関係地法 | §25(旧§14) | 段階的適用 | |
(夫婦財産制) | §26-1(旧§15-1本) | 段階的適用 | |||
| §26-2(旧§15-1但) | 部分的当事者自治 | ||||
| §26-3,4(旧§15-2,3) | 取引保護主義 | ||||
(離婚) | §27本(旧§16本) | ||||
| §27但(旧§16但) | |||||
適用範囲(法的性質決定の問題)
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| (親子)(成立) | (実質要件)(嫡出) | §(旧§17) | ﾎﾟ16 | ||
| (実質要件)(非嫡出) | §(旧§18) | ﾎﾟ16 | |||
| (実質要件)(準正) | §(旧§19) | ﾎﾟ16 | |||
| (実質要件)(養親子) | §(旧§20) | ﾎﾟ16 | |||
| (方式) | 認知･養子縁組の方式 | §(旧§22) | |||
| (親子)(効力) | (一般) | §24-3(旧§21) | |||
| (離縁) | §(旧§20-2) | ||||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 相続 | 被相続人の本国法 | §36(旧§26) | 統一主義 cf 分割主義 | ※ ﾎﾟ17 | |
必要書類をどのようにして調製するか → 資 P23〜
必要書類 証明内容
相続証明書�〜蠡蛙佑任△觧�
��他に相続人がいない旨
�Ｈ鐐蠡蛙佑了猖�住所証明書 印鑑証明書 委任状
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 遺言 | 成立・効力 | 成立時の遺言者本国法 | §(旧§27-1) | ※ | |
| 方式 | 遺言方式準拠法 | ||||
| 取消 | 取消時の遺言者本国法 | §(旧§27-2) | |||
１．準拠法の決定
(Ｑ遺言の内容･効力、方式、取消、執行について適用する法律はいずれの国のものか)
２．具体例
・日本人が外国で遺言をする場合
領事方式 →(民§984)・外国人が日本で遺言をする場合 (例:在日朝鮮人が日本の公証人役場で遺言公正証書を作成する場合)
(1) 遺言書の作成段階 → 資 P14
�� 形式的成立要件(方式) ← ｢方式｣の問題
・遺言公正証書を作成できるか
・遺言者が署名した場合には、捺印は不要か�� 実質的成立要件(有効に成立するか) ← ｢成立･効力｣の問題
・15歳の者が遺言できるか�� 内容(遺言として効力を生ずるか) ← ｢相続｣の問題
・遺言事項として、日本法で認められていない事項も遺言できるか
・｢相続させる｣旨の文言を用いた遺言ができるか
・祖先の祭祀主宰者を指定する遺言ができるか(2) 遺言の執行段階
�仝’� → 資 P16
そもそも検認を要するか
管轄裁判所はどこか��遺言執行者の選任 → 資 P17
そもそも選任が必要か
管轄裁判所はどこか
登記手続 → 資 P18、21
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 扶養 | 扶養義務準拠法 | ||||
| 単位法律関係 | 準拠法 | 条文 | 特徴 | 備考 | |
| 送致範囲 | |||||
| 氏名 | なし | ||||
１原則
２財産関係事件
３契約関係事件
４不法行為事件
１承認と執行の要件
２執行
準拠法決定プロセス.pdf
