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#norelated
#noheader
CENTER:[[執務ノート総目次]]>>渉外>>国際私法
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|>|>|>|CENTER:参考文献|h
|#amazon(4641046417)|#amazon(4641046093)|#amazon(4335353049)|#amazon(4641046395)|
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#contents
*総論 [#f2eb7597]
#block()
CENTER:−国際私法･総論−
**−序− [#x8576695]
[[序>渉外/国際私法/総論･序]]
>(一) 国際私法とは
(二) 国際私法の特徴
#ref(準拠法決定プロセス.pdf)
***(一) 国際私法とは [#j95c576b]
→渉外的私法関係に適用する法律(準拠法)を指定することを目的とする法律
(プロセス��)− [[法律関係の性質決定>渉外/国際私法/総論･法律関係の性質決定]]−
>(一) 単位法律関係の相互関係
(二) 〃 大きさ(通則法の適用範囲)
(三) 先決問題
(四) 適応問題(外国法からの送致範囲)
Ｑ 渉外的私法関係とは→
�‘�本の財産処分や身分行為について
��当事者の全員(又は一部)が外国籍のため
�３姐駛，鯏�用すべき可能性がある場合
(プロセス��)− [[連結点の確定>渉外/国際私法/総論･連結点の確定]]−
>連結政策上の指針(解釈の視点)
連結点の確定方法
-｢本国｣
--国籍([[国籍法>渉外/国籍法]])
--重国籍者(通則§38-1)
--無国籍者(通則§38-2)
-｢常居所｣
--認定方法
--人的異法地(§40-2前)
-｢最密接関係地｣
--人的異法地(§40-2後)
>１守備範囲
>>� 銑�
>２法適用通則法の適用対象(渉外的法律関係説VS法律関係全般説)(ﾎﾟｲﾝﾄ１)
>>(1)渉外的法律関係説
>>(2)法律関係全般説
>>法律関係全般説の問題点
>>>Q 常に通則法の適用を確認すべきか
>>>Q 契約準拠法について当事者自治を認めている(§7)以上、国内的な法律関係でも日本法の強行法規の適用を逃れうることになり不都合ではないか
>>>→｢強行法規の特別連結｣により対処法すべし(ﾎﾟｲﾝﾄ４-６)
>３準拠法決定の仕組み (法規分類説VSサヴィーニ説)
>>国際私法の目的
>>↓
>>各国の実質法の内容が異なっていることを前提に、
その適用に秩序を与えることにより、
国境を越えても安定した法秩序を形成すること
>>∴↓
>>単位法律関係ごとに、連結点を介して、最密接関係地法を準拠法として選び出す。
>４公法の国際的適用関係(ﾎﾟｲﾝﾄ４)
>>�〃哉核ゝ�
>>�△修梁召慮�法
>>�６�行法規の特別連結理論
>５
|&br;&br;法源|�）‥�用通則法§４〜43 (旧法例§３〜34)&br;��遺言の方式に関する準拠法&br;�Ｉ淪楜遡海僚犁鯔�&br;�い修梁昭村阻｜罎慮鎚無�定|
>法律の回避(連結点の意図的変更)の対策
***(二) 国際私法の特徴 [#f944098c]
>(1)�｜碓緬［Т愀犬瓦箸法↓∀�結点を定めることにより、�Ｅ�用する法律を指定している
(プロセス��)−準拠法の特定−
>(一)[[｢本国｣法>渉外/国際私法/総論･準拠法の特定/｢本国｣法]]
-１．不統一法国の場合
--Ａ 地域的-(§38-3)
--Ｂ 人的-(§40-1)
--Ｃ 時的-
-２．未承認国･分裂国家の場合
例： は、 法による。
￣￣￣￣￣￣ ￣￣￣￣￣
↑ ↑
�｜碓緬［Т愀� �∀�結点
(例：遺言の方式) (例：国、場所、人)
>(二) [[反致>渉外/国際私法/総論･準拠法の特定/反致]](§41)(旧§32)
>>・自ら直接に私人間の権利義務を定めているのではない。 (抵触法)(間接法)(ﾎﾟｲﾝﾄ２)
(プロセス��)−[[準拠法の適用>渉外/国際私法/総論･準拠法の適用]]−
>(一) 外国法が準拠法となった場合
-1.外国法の性質
--Q1 外国法編入説の是非
--Q2 訴訟手続での取扱(法律説)→国際民訴へ
-2.不存在の場合(外国法欠缺)の処理
-3.不明の場合の処理→内国法適用説
||CENTER:国際私法|CENTER:人際法|CENTER:時際法|h
|共通点|>|>|CENTER:�）［Г療�用関係を定める&br;�∈能�解を与えるルールを導き出す|
|&br;相異点||法の人的適用関係を定める|法の時間的適用関係を定める|
|~|CENTER:異なる法域間での法抵触の解決ルール&br;∴↓&br;間接規範でしかあり得ない|>|CENTER:一つの法域での法抵触の解決ルール&br;∴↓&br;直接規範の中に組み込んで条文化できる|
>(二) [[公序則>渉外/国際私法/総論･準拠法の適用/公序則]](§42)(旧§33)
>CF 実質法 → 自ら直接に権利義務を定めている。
(例：民§555は、売買の成立要件。民§560〜は、売主･買主の権利義務)
>(三) 強行法の特別連結論
#block(next)
CENTER:−国際私法･各論−
>(2)準拠法決定のプロセスの順に条文が配列されているため、各論の条文が総論の条文より前に置かれている。
�� [[序>渉外/国際私法/各論･序]]
-各論のキーワード
(1)実体と手続
(2)実体(成立と効力)
(3)実体(成立)(実質と形式)
(4)取引の安全
***(三) 準拠法決定のプロセス(ﾎﾟｲﾝﾄ３-２) [#ce8de7ce]
�� [[単位法律関係とその準拠法>渉外/国際私法/各論･単位法律関係とその準拠法]]
･適用する法律はどの国法か
(準拠法の決定)
･通則法の適用範囲
(単位法律関係の大きさ)
#ref(法適用通則法.pdf)
||準拠法決定のプロセス|法適用の通則法の構造|h
|��|法律関係の性質決定&br;(単位法律関係)|§4〜37(旧§3〜27)|
|��|連結点の確定|§38･39(旧§28-1,2･29･30)|
|��|準拠法の特定|§40･41(旧§28-3･(31)･32)|
|��|準拠法の適用|§42(旧§33)|
|[[人>渉外/国際私法/各論･人]]|自然人|
|~|法人|
|[[法律行為>渉外/国際私法/各論･法律行為]]||
|~|代理|
|[[法定債権>渉外/国際私法/各論･法定債権]]|事務管理|
|~|不当利得|
|~|不法行為|
|[[債権>渉外/国際私法/各論･債権]]|移転(譲渡)|
|~|効力(代位･取消)|
|~|効力(消滅･相殺)|
|[[物権>渉外/国際私法/各論･物権]]||
|[[婚姻>渉外/国際私法/各論･婚姻]]|成立|
|~|効力|
|~|解消(離婚)|
|[[親子>渉外/国際私法/各論･親子]]|実子|
|~|養子|
|~|効力|
|[[他の親族関係]]||
|[[身分行為方式]]||
|[[後見]]||
|[[扶養]]||
|[[氏>渉外/国際私法/各論･氏]]||
|[[相続>渉外/国際私法/各論･相続]]||
|[[遺言>渉外/国際私法/各論･遺言]]||
#block(next)
**(プロセス��)− 法律関係の性質決定− [#y648cfd7]
(ある問題が国際私法上用意されている単位法律関係のいずれに該当するかを確定する)
CENTER:−国際民事手続−
***(一) 単位法律関係の相互関係(ﾎﾟｲﾝﾄ５) [#gf384fe4]
(一)訴訟
***(二) 単位法律関係の送致範囲(ﾎﾟｲﾝﾄ５) [#qba84407]
>��
- 裁判権（免除とその例外）
- [[裁判管轄>渉外/国際私法/国際民事訴訟/裁判管轄]]
- [[国際訴訟競合>渉外/国際私法/国際民事訴訟/国際訴訟競合]]
***(三) 請求権競合問題(ﾎﾟｲﾝﾄ５) [#d8500ef8]
>Ｑ §７と§14(旧§11)との関係
>>○(1)準拠法指定並立説
×(2)一体的法性決定説
>�� 当事者
- 当事者能力
- 訴訟能力
- 当事者適格
***(四) 先決問題(ﾎﾟｲﾝﾄ６-２) [#w8ef0b45]
>１先決問題とは
>>○(1)不存在説(最判H12.1.27)(百選��2)
>>×(2)存在説��(本問題準拠実質法説)
>>×(3)存在説��(本問題準拠法所属国国際私法説)
>>×(4)存在説��(折衷説)
>２結論→存在しない問題
>�掘）椣徳阿凌塾�
- 管轄違いの抗弁
- 専属管轄合意の抗弁
- 仲裁合意の抗弁
- 費用担保提供申立
***(五) 適応問題(ﾎﾟｲﾝﾄ６-７) [#mf7efe1b]
>１適応問題とは
>２結論→避けられない問題
>�� 訴訟手続
- 送達
- 外国法の適用(準拠法が外国法となった場合の取扱)
-- この外国法の性質(法律説VS事実説)
-- 外国法の主張･立証責任
-- 外国法の適用違背の処理(Q 上告できるか)
- 証拠調べ
**(プロセス��)− 連結点の確定− [#z37e3a4c]
(設定されている連結点が指し示す地の法を具体的に確定する)
>�� 終結
- [[外国判決承認･執行>渉外/国際私法/国際民事訴訟/外国判決の承認･執行]]
***連結政策上の立法指針(→解釈の視点)(ﾎﾟｲﾝﾄ３-１、３-４、７) [#d1f04ca9]
>(1)連結点は、単位法律関係につき最も密接に関連する地の法律を選び出すことができるものであること
>>これを実現するために、以下を配慮すること
>>�｜影箸力�結点なら、何を選択するか
(客観的要素-国籍･常居所･最密接関係地、主観的要素-当事者意思)
>>>｢最密接関係地｣を連結点とすることの問題点
１立法論的批判
２戸籍実務の処理
>>�∧�数の連結点なら、どのように組合わせるか
|連結点の数|準拠法の数|連結点の組み合わせ方|h
|CENTER:単一|CENTER:&br;単一|-------|
|CENTER:&br;&br;&br;&br;複数|~|�｜奮�的連結|
|~|CENTER:&br;&br;複数|�⇔濱囘�連結|
|~|~|�Ａ�択的連結|
|~|~|�で枴�的連結|
>>��いつの時点での連結点を用いるか
>>�に…鄰�(つまり日本法)を常に適用すべき事情はないか
>(2)準拠法決定の上で、保護すべき当事者に配慮すること(→当事者の公平)
>(3)連結点それ自体がわかりやすく、運用しやすいこと(→予測可能性の確保)
>�� 保全処分
***連結点の確定方法(ﾎﾟｲﾝﾄ３-３) [#d1f04ca9]
>国籍の確定
>常居所の確定-法務省民事局長通達
(ニ) 仲裁
**(プロセス��)−準拠法の特定− [#uc1ce542]
(国籍を連結点としている場合で、準拠法を直ちに特定できない場合の処理)
***(一) 地域的不統一法国の扱い(§38-3)(ﾎﾟｲﾝﾄ８) [#h4a4fc3b]
>１問題の所在
>２§38-3｢規則｣とは
>>(1)間接指定主義説
>>>�”�然説
>>>�∧惶浩�
>>Q1 準国際私法とは何か
>>Q2 準国際私法は実質法の一部か
>>(2)直接指定主義説
>>結論→§38-3｢規則｣→なし
>３適用事例(アメリカ合衆国を本国とする者の本国法の決定)
***(二) 人的不統一法国の扱い(§40)(旧§31)(ﾎﾟｲﾝﾄ９) [#yd7835a1]
>１．§40-1の解釈
>>Ｑ §40-1括弧書｢規則がないとき｣とは→これに該当するものはない。
あえていえば、外国法不明の場合として、法廷地法を適用する。
相違点
(1)反致の場合の処理
(2)同一本国法の場合の処理
>２．§40-2の趣旨
***(三) 反致(§41)(旧§32)(ﾎﾟｲﾝﾄ10) [#q91dab4d]
>１．反致とは→(狭義の反致)
>>CF 間接反致、転致
>２．反地の位置づけ(合理性の有無)
>>(1)理論的根拠があるとする見解
>>>�〜躋膸慊蠕�
(批)
��棄権説
(批)
>>(2)実際的メリットがあるとする見解
>>>�“酬茲旅餾歸�調和が得られるとする説
(批)
�∋�項法の適用機会が拡張されるとする見解
(批)
>>(3)部分的反致肯定論
(批)
(4)利益衡量の道具論
(批)
>３．反地の要件
｢当事者の本国法によるべき場合において、その国の法に従えば日本法によるべきときは、日本法による。｣(§41本文)
例外1：セーフガード条項の場合(§25)に反致が認められない(§41但)
例外2：選択的適用の場合(§32)に反致が認められない(§41但)
>Ｑ 隠れた反致が認められるか
Ｑ 二重反致が認められるか(本国国際私法の反致条項も適用するのか)
→ 否定(反致を除く本国国際私法により、日本法が指定される場合に限る)
**(プロセス��)−準拠法の適用− [#r2dbf574]
(以上により特定された準拠法が外国法の場合の処理と、適用結果が公序則に反する場合の処理)
***(一) 外国法の内容確定(ﾎﾟｲﾝﾄ11) [#t0869745]
>Ｑ どのような場合に外国法不明といえるか(裁判官はどの程度努力すべきか)
***(二) 外国法不明の場合の処理(ﾎﾟｲﾝﾄ11) [#u5dbcde5]
|外国法の内容推認方法|Ｑ 外国法不明の場合の処理|>|CENTER:評価|h
||(ａ)請求棄却説|×|外国法も法であるとの前提に反する|
|~|(b)内国法適用説|○|やむを得ない|
|~|(c)�＾貳姪�条理説|×|概括的すぎて役立たない|
|~|(c)��内国法上の条理説|×|同上|
|(c)��準拠法上の条理説||−|それは単なる外国法の適用にすぎない|
|(d)�ゞ畛�国法参考説||−|それが正確かどうかは疑問である|
||(d)�∈廼畛�国法説|△|常には使えない。|
||(e)補充連結説|△|体系上問題あり。&br;本来の準拠法に近いという保証がない。|
***(三) 公序則(§42)(旧§33)(ﾎﾟｲﾝﾄ12) [#lc9599e0]
>要件
>>１国際的公序
２適用結果の異常性
３基準時
>>>CF 民§90、通則法§42、民訴§118��の各｢公の秩序｣の比較(過去問H２�癸�)
>効果(→外国法の適用が排除される)
>>Ｑ適用結果排除後の措置
(1)欠缺説+補充連結説
(2)欠缺否認説+内国法適用説(通判)
(3)欠缺否認説+内国の渉外実質法基準説(道垣内)
*各論 [#i6d35d85]
**�� 序 [#l32ed77f]
***各論の構造(ﾎﾟｲﾝﾄ13) [#e7e618a4]
***各論のキーワード(ﾎﾟｲﾝﾄ14) [#g4c1f719]
|>|>|CENTER:単位法律関係|CENTER:準拠法|h
|CENTER:&br;手続|>||｢手続は法廷地法による｣←(書かれざる抵触規定)&br;(理)通則法に用意されている単位法律関係は、&br;全て実体問題に分類されるから|
|CENTER:&br;&br;実体|&br;成立|実質的要件|&br;通則法§4〜37の定めるところによる|
|~|~|形式的要件(方式)|~|
|~|効力||~|
***取引の安全(ﾎﾟｲﾝﾄ18) [#b81b8570]
>>実質法上の方法との相違
>>配慮方法1(抵触法的配慮)
>>>例：(債権譲渡の第三者対抗要件)(旧§12)
>>配慮方法2(実質法的配慮)
>>>例：(内国取引保護)(旧§3-2)
>>配慮方法3(隠れた実質法的配慮)
>>>例：(夫婦財産制)(旧§15-2、3)
**�驚碓緬［Т愀犬箸修僚犁鯔� [#gf07147f]
>>Ｑ適用する法律はいずれの国のものか(準拠法の決定)
>>Ｑ通則法の個別規定の適用範囲はどこまでか(単位法律関係の大きさの確定)
|CENTER:単位法律関係|CENTER:適用範囲|CENTER:準拠法|CENTER:条文|CENTER:特徴|CENTER:備考|h
|自然人(権利能力)|||なし||ｺﾝﾒP|
|自然人(行為能力)|||§4(旧§3)||ﾎﾟｲﾝﾄ19|
|自然人(失踪宣告)|||§4(旧§3)|||
|法人(権利能力)||設立準拠法|なし(民§36)||ﾎﾟｲﾝﾄ20|
|法律行為|成立・効力|行為時の選択地法|§7,8(旧§7)||※&br;ﾎﾟｲﾝﾄ21|
|~|方式|成立につき適用すべき法|§10(旧§8)|||
|債権譲渡|第三者対抗要件||§23(旧§12)||ﾎﾟｲﾝﾄ23|
|債権者代位権||関係する２権利の準拠法|なし|累積的適用|ﾎﾟｲﾝﾄ23|
|債権者取消権||~|なし|~|ﾎﾟｲﾝﾄ23|
|相殺権||~|なし|~|ﾎﾟｲﾝﾄ23|
|事務管理||原因事実地|§14･15･16(旧§11)|||
|不当利得||~|~|||
|&br;&br;&br;不法行為|(一般)|結果発生地|§17･20･21･22(旧§11)||※&br;ﾎﾟｲﾝﾄ22|
|~|(生産物責任)||§18･20･21･22|||
|~|(名誉･信用毀損)||§19･20･21･22|||
|法定債権|(船舶衝突)|||||
|物権(成立)|||(旧§10-1)||ﾎﾟｲﾝﾄ24|
|物権(得喪)|||(旧§10-2)||ﾎﾟｲﾝﾄ24|
|&br;&br;(婚姻)(成立)|(実質的要件)|各当事者の本国法|§24-1(旧§13-1)|配分的適用|ﾎﾟｲﾝﾄ15|
|~|(方式)|挙行地法|§24-2(旧§13-2)|||
|~|~||§24-3(旧§13-3)|選択的適用・||
|&br;&br;&br;&br;&br;(婚姻)(効力)|(身分的効力)|�‘碓賈楾駛�&br;��同一常居所地法&br;��最密接関係地法|§25(旧§14)|段階的適用||
|~|&br;&br;(夫婦財産制)||§26-1(旧§15-1本)|段階的適用||
|~|~||§26-2(旧§15-1但)|部分的当事者自治||
|~|~||§26-3,4(旧§15-2,3)|取引保護主義||
|~|&br;(離婚)||§27本(旧§16本)|||
|~|~||§27但(旧§16但)|||
|親子関係|||||ﾎﾟｲﾝﾄ16|
|(相続)||被相続人の本国法|§36(旧§26)|統一主義&br; cf 分割主義|※&br;ﾎﾟｲﾝﾄ17|
|遺言|成立・効力|成立時の遺言者の本国法|§(旧§27-1)||※|
|遺言|方式||遺言方式準拠法|||
|~|取消|取消時の遺言者の本国法|§(旧§27-2)|||
|扶養|||扶養義務準拠法|||
|氏名|||なし|||
※代理
１任意代理
内部関係(代理人と本人との関係)
外部関係1(本人と相手方との関係)
外部関係2(代理人と相手方との関係)
２法定代理
※ 契約
>当事者自治の原則
>§７の解釈
>>｢法律行為｣
>>｢行為地法｣(§7-2)
>>§7-2と§９の繋がり
>単位法律関係の範囲
>>Ｑ 分割指定ができるか
>>Ｑ 黙示の分割指定が認められるか(補助準拠法論)
>>Ｑ 分割可能な限度は
>連結点としての｢黙示の意思｣と｢行為地｣との連続性
※不法行為
||原則|例外|事後的変更|日本法の累積|h
|事務管理|§14|15|16|−|
|不当利得|~|~|~|−|
|不法行為(一般)|§17|<20|<21|<22|
|不法行為(生産物責任)|§18|~|~|~|
|不法行為(名誉･信用毀損|§19|~|~|~|
※相続
>>必要書類をどのようにして調製するか → 資 P23〜
|CENTER:必要書類|CENTER:証明内容|h
|&br;相続証明書|�〜蠡蛙佑任△觧�&br;��他に相続人がいない旨&br;�Ｈ鐐蠡蛙佑了猖�|
|住所証明書||
|印鑑証明書||
|委任状||
※遺言
>１．準拠法の決定
(Ｑ遺言の内容･効力、方式、取消、執行について適用する法律はいずれの国のものか)
>２．具体例
>>・日本人が外国で遺言をする場合
領事方式 →(民§984)
>>・外国人が日本で遺言をする場合 (例:在日朝鮮人が日本の公証人役場で遺言公正証書を作成する場合)
>>(1) 遺言書の作成段階 → 資 P14
>>>�� 形式的成立要件(方式) ← ｢方式｣の問題
・遺言公正証書を作成できるか
・遺言者が署名した場合には、捺印は不要か
>>
>>>�� 実質的成立要件(有効に成立するか) ← ｢成立･効力｣の問題
・15歳の者が遺言できるか
>>
>>>�� 内容(遺言として効力を生ずるか) ← ｢相続｣の問題
・遺言事項として、日本法で認められていない事項も遺言できるか
・｢相続させる｣旨の文言を用いた遺言ができるか
・祖先の祭祀主宰者を指定する遺言ができるか
>>
>>(2) 遺言の執行段階
>>>�仝’� → 資 P16
そもそも検認を要するか
管轄裁判所はどこか
>>
>>>��遺言執行者の選任 → 資 P17
そもそも選任が必要か
管轄裁判所はどこか
登記手続 → 資 P18、21
**�� 国際民事訴訟(基本法コンメンタール｢国際私法｣) [#b4d6a1dd]
***一 裁判管轄 [#f56e6951]
>１原則
>２財産関係事件
>３契約関係事件
>４不法行為事件
***二 国際２重訴訟の処理 [#acc2449d]
***三 訴訟手続 [#s0a0683b]
***四 外国判決の承認と執行 [#x8a9309d]
>１承認と執行の要件
>２執行
(三) 倒産処理
#block(end)
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