渉外/国際私法/総論･準拠法の特定/反致のバックアップの現在との差分(No.2)

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- 1 (2011-11-01 (火) 12:44:35)
- 2 (2011-11-23 (水) 02:57:01)

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(プロセスⅢ)－準拠法の特定－(国籍を連結点としている場合で、準拠法を直ちに特定できない場合の処理)
(プロセスⅢ)－準拠法の特定－(国を連結点としている場合で、準拠法を直ちに特定できない場合の処理)

*(二) 反致(§41)(旧§32)(ﾎﾟｲﾝﾄ10) [#q91dab4d]
１．反致とは→(狭義の反致)
１．反致とは→(狭義)

２．根拠
|>|CENTER:反致の合理性|CENTER:(批)|h
|(1)理論的根拠|①総括指定説&br;→指定される｢本国｣法とは、&br;&nbsp;&nbsp;その国の国際私法をも含む|指定された国の国際私法が指定する国法には、&br;国際私法を含むはず。&br;but、&br;それなら、両国の国際私法の間を無限に往復してしまう。|
|~|②棄権説&br;→指定された国は、自国法による&br;&nbsp;&nbsp;規律の権利を放棄すると構成する。&br;よって、&br;法の欠缺状態になり、&br;結果的に法廷地法が適用される。|・発想自体が、国際私法の根本精神に反する|
|(2)実際的効用|③内国法適用拡大説&br;→自国法適用機会が拡張され、&br;&nbsp;&nbsp;外国法の調査･解釈を避けられる|・発想自体が、国際私法の根本精神に反する&br;・外国国際私法の調査･解釈までは避けられない|
|~|④国際的判決調和説&br;→いずれの国の裁判所においても&br;&nbsp;&nbsp;同一国法が適用される&br;&nbsp;&nbsp;(⇒準拠法の一致)||
|~|⑤利益衡量道具論||

CENTER:↓
CENTER:これを認める積極的理由なし
CENTER:↓
CENTER:要件を厳格に解釈すべき
CENTER:(根拠が妥当する限度でのみ認められる)
CENTER:&#183;要件を厳格に解釈して
CENTER:&#183;根拠が妥当する限度でのみ認める

３．要件

要件(1)(§41本)
|①｢当事者の本国法によるべき場合において、｣|⇒本国法が直接指定されている場合に|
|②｢その国の法に従えば｣|⇒本国の国際私法によれば|
|③｢日本法によるべきとき｣|⇒日本の実質法によるべきとき(狭義の反致)|
~
||CENTER:意義|CENTER:例|CENTER:争点|CENTER:成否||h
|反致(狭)|指定された&BR;準拠法国の国際私法が&BR;法廷地法を指定|日本⇒Ａ国⇒日本||CENTER:○|(§41本)(要件(1)③)|
|転致(再致)|指定された&BR;準拠法国の国際私法が&BR;第三国法を指定|日本⇒Ａ国⇒Ｂ国|｢その国の国際私法｣の&BR;反致条項も適用されるか|CENTER:×|反致条項以外の&BR;規定により、&BR;日本法が指定される&BR;場合に限る|
|間接反致|転致の場合に&BR;指定された&BR;第三国の国際私法が&BR;法廷地法を指定|日本⇒Ａ国⇒Ｂ国⇒日本||CENTER:×||
|二重反致|指定された&BR;準拠法国の国際私法が&BR;法廷地法を指定&BR;かつ&BR;法廷地の国際私法が&BR;準拠法国法を指定|日本⇒Ａ国⇒日本⇒Ａ国||CENTER:×||
~
>Ｑ 隠れた反致が認められるか(要件(1)②に関して)
|CENTER:意義|CENTER:根拠|>|CENTER:反致規定の存否|CENTER:§41本の趣旨|CENTER:当否|h
|~|~||CENTER:理由|~|~|h
||理論的根拠&BR;(反致規定)が&BR;あるとする説|CENTER:○(あり)||CENTER:－－－|CENTER:×|
|~|~|~||~|CENTER:×|
|~|政策的根拠により&BR;肯定できるとする説|CENTER:×(なし)|CENTER:－－－|利益衡量道具論||
|~|~|~|~|国際的判決調和||

>Ｑ 相続の場合に部分的反致が認められるか
q1 反致の根拠(判決の国際的調和)(§41本の趣旨)に齟齬をきたさないか
q2 統一主義(§)に反するのではないか

要件(2)－次に該当しないこと(段階的連結でないこと)(§41但)
||CENTER:(理)|h
|①婚姻の効力の場合(§25)|左の規定は、当事者双方に共通する法を準拠法としている。(← 両性平等の見地)&br;しかるに、反致を認めると&br;本国の国際私法の内容次第によっては、&br;共通の要素を欠く準拠法が適用されることもありうるから。|
|②夫婦財産制(§25←§26-1)|~|
|③離婚(§25←§27)|~|
|④親子間の法律関係(§32)|~|
~
|CENTER:問題点|CENTER:問題の所在|CENTER:結論|h
|Ｑ セーフガード条項の場合&br;･養子縁組成立(§31-1後)、&br;･非嫡出親子関係成立(§29-1)|左記規定の趣旨は、&br;特定国の実質法の適用を強行するところにある。&br;とすると、&br;反致によりそれ以外の法律を準拠法とすることは、&br;§41但の趣旨に反するのではないか。|→肯定(反致否定)&br;(指定された国の実質法以外を&br;準拠法としてはならない)|
|Ｑ 選択的連結の場合|連結の趣旨は、複数の準拠法を認める点にある。&br;とすると、&br;反致により準拠法が単一となることは、&br;§41但の趣旨に反するのではないか。|→否定(反致肯定)|

４．効果 → 日本法による。(§41本)

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