![[shitumunote]](image/pukiwiki.png "[執務ノート]")
未遂犯 †
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| 予備 | →犯罪の実行の着手に至らない準備行為 |
| 陰謀 | →複数者間での犯罪の合意 |
Q 着手時期はいつか(一般的基準)( 主観説・形式的客観説・実質的客観説)
→結果発生の危険性が高まる行為の開始時
(理)未遂犯の処罰根拠は、結果発生の現実的危険を惹起した点にある。
| 実行の着手時期 | |
| 不作為犯 | �〆邂抖遡外稟燭砲茲� ��具体的危険が生じた時 |
| 原因において自由な行為 | 挙動行為時 |
| 間接正犯 | �“鑞�用の行為について(被利用者基準説) ��具体的危険が生じた時 |
| 隔離犯 | 到着時 |
→犯罪を実現する意思で行為をしたが、行為の性質上、結果を発生することが不可能な場合
Q 不処罰とされる根拠 → 法益侵害の結果発生の危険性を欠いたから(具体的危険説)
Q 未遂犯との区別 → 結果発生の危険性の有無による
Q そのような危険性の有無はいかに判断すべきか
| 判断資料 | 判断者 | 判断時 | ||
| 主観的危険説 (主観説) | 行為者の主観 | 行為者 | 行為時 | |
| 抽象的危険説 | 一般人 | |||
| 具体的危険説 (通説) | 一般人の認識 + 行為者の認識 | |||
| 客観説 | 行為時危険説 | 全事情 | 科学的一般人 | 行為時 |
| 純粋客観説 | 事後 | |||
| �々坩抻�に一般人が認識し得た事情 及び ��行為者が特に認識していた事情を基礎にして、 �０貳命佑魎霆爐剖饌療�危険の有無を判断する | �々坩抻�に存在した全事情+ ��行為後の事情まで含め ��事後的に純客観的に判断すべき | |
| (理) | �〃宰，楼貳命佑悗旅坩抖�範 ↓ 一般人から判断して結果発生の危険性があれば可罰性を認めてよい。 ��基礎事情に特に行為者が知っていた事情を取り込まなければ、 妥当な結論を導くことはできない | |
| (批) | すべての未遂犯が不能犯になりかねない 。 |
(1) 客体の不能
| 事例 | Ａ家に向かってライフルを乱射したが、 Ａはたまた旅行に出かけて誰もいなかった。 |
| 実行行為性 | 肯定(未遂罪) |
| (理) | もとより家には誰もいなかった ↓∴ 客観的には殺人の結果発生の危険はない。 but 一般人ならば、家に人がいる可能性はあると考える ↓∴ 人の死の結果発生の具体的危険は生じる。 |
(2)方法の不能
| 事例 | 硫黄入りウイスキーを飲ませて殺そうとしたが、 硫黄には人を殺す毒性はないので、死ななかった。 | 毒入りウイスキーを飲ませて殺そうとしたが、 毒は致死量に達せず、死ななかった。 |
| 実行行為性 | 否定(不能犯) | 肯定(未遂罪) |
| (理) | 硫黄はもともと人に対して毒性がない ↓∴ 死の結果は生じない そして これは量が増えても同じ ↓∴ 一般人も死の結果が発生する危険を感じない。 | 飲ませた毒は致死量に達するものではない ↓∴ 死の結果は生じない。 but 量によっては人を殺害する可能性がある ↓よって 一般人の判断からすれば危険性が感じられる。 |
| Ｑ 必要的減免の根拠 → (政策説)+(法律説)(責任減少説) | ||||
| �＼�策説 | もっとも → | そこで → | �∨［Ю�(責任減少説) | |
| 未遂である以上、犯罪は成立 ↓but 犯罪を思いとどまった者に褒賞を与えると、 犯罪の一般予防が期待できる。 | 犯罪の完成阻止効はあまり期待できない。 (∵ 刑の必要的減免に過ぎない) ↓∴ 政策のみでは説明不可 | 以下の点で責任も減少するからである。 ↓ 犯罪完成を思いとどまった者には、 国民一般の規範意識から見て責任非難の程度が減少する。 | ||
| 単独犯 | 共犯 | ||
| 要件1 (｢自己の意思により｣) | 任意性 | �＾貳命祐霆狎�+��客観説 | |
| 要件2 (｢犯罪を中止したとき｣) | �｜羯濆坩� | ・着手中止−実行行為の中止 ・実行中止−積極的防止行為 | |
| ��結果未発生 | ○(必要) | ○(必要)(通判) ×(離脱なら不要)(前田) | |
| �０�果関係 | ○(必要)(通判) ×(不要)(前田) | ||
| 効果 ｢刑を減軽･免除する｣ (§43但書) | 根拠→�＼嫻じ詐�説+�∪�策説 | ||
| 適用範囲 | �〕夙�を中止した場合 | ||
| ��共犯からの離脱の場合 | − | ||
(1)自己の意思により(任意性)
Q「自己の意思」とは(Q 任意性の判断基準)
→ たとえできるとしても欲しないことをもって足りる
(理)
必要的減免の根拠は政策的理由に加え、責任減少に求められる。
↓とすると、
行為者が犯罪の完成を妨げる認識を有していたことが必要である
↓しかし
積極的な後悔を要求することは、
中止犯が単に刑の必要的減免事由にすぎない以上厳格に過ぎる。
(2) 犯罪の完成を止めたこと(Q 中止行為)
Q1 どの程度の行為が必要か。
| (1)着手未遂(未だ実行行為は終了していない) | → | 単に実行行為を止めれば足りる。 |
| (2)実行未遂(既に実行行為が完了している) | → | 実行行為を中止できない。 ↓∴ �〃覯免�生防止の積極的努力があること ↓そして、 �△修療慘呂録新�なものであること (理)報償に値するものである必要があるから。 |
Q2 結果が発生しえなかった場合(因果関係がなかった場合)中止犯の規定が準用されるか
→肯定
(理)
�，海両豺腓眄嫻じ詐�は認められるし、報償も与えるべき �△發恵彁猯未瞭任魄�ませた後、結果発生を防止した場合には、当然に適用される。 ならば この場合は、結果発生の危険性がより少ないから、上記との均衡を図るべき。
Q3 他人の助力があった場合
Q4 結果が発生した場合には要件を満たすか
→否定(中止犯はあくまで未遂犯である)
(理)
もとより、積極的な中止行為を行った以上、責任は減少する。
↓しかし、
結果が発生すれば政策的に褒賞を与えるに値しない
| Ｑ 予備･陰謀の中止 | |||
| Q1 本条を準用して 減免すべきか | 否定説（判例） | 肯定説 | |
| (理) 予備は実行行為以前の行為 ↓∴ 中止が考えられない。 | (理) 実行してから止めれば 免除の可能性がある。 ↓∴ これを認めないと、 実行した方が有利になる。 | ||
| Q2 減免の基準となる刑は | 既遂罪の刑 | 予備罪の刑 | |
